[46]法律精神非部门法概念，而应多为法理学者所讨论。
三是类比法，主张行政处罚豁免所需具备的违法性阻却事由与刑法中的违法性阻却事由做一致化处理。案涉特别处罚规范未涵括违法性阻却事由，并不意味着无其他规则可循。
[55]换言之，包括违法性阻却事由及其豁免规则在内的应受行政处罚行为构成体系应当法定。[11] 曹志：《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明——1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1996年第3期，第15-19页。前者以结果意义上的法益侵害为中心，后者以行为为中心。具有一般法意义的行政处罚豁免规则无法通过法律解释予以证成，属于制定法漏洞。刑法中的违法阻却规则同样置于犯罪构成体系之中，其本身亦是实质违法性判断的体现，也即被侵害的刑法法益与所保护的个人法益之间的权衡。
需要注意的是，诚如刑法中的违法性阻却事由，行政处罚的豁免范围是开放的而非封闭的。（三）行政处罚豁免范围的确立《刑法》第20条和第21条仅规定了正当防卫和紧急避险的违法性阻却事由。由于本文将《宪法》第51条建构为一个一般行为自由条款，而《宪法》第51条上的限制似乎当属于一般行为自由的构成要件或者内在限制。
即便抛开宪法对人格尊严的保护不谈，上述宪法直接限制以及加重法律保留的存在，实际上也说明我国《宪法》第二章对基本权利的限制在相当程度上采取了区别化的处理方式，而没有一概交由《宪法》第51条去处理。参见王锴：《环境权在基本权利体系中的展开》，载《政治与法律》2019年第10期。或许正是在这个意义上，有学者才主张人权条款本身不能成为发现和提炼新权利的直接依据，它提供的是一种解释规则或者原则[13]。吸烟行为显然属于一般行为自由，但如果严守宪法第37条的文义，则这些控烟的地方性法规或者地方规章似乎都存在未遵循法律保留原则的嫌疑，这恐怕不能被称作是一个合理的解释结果。
综上所述，因为有的一般行为自由不具有人权的属性，所以不能把人权规范作为一般行为自由的规范依据。虽说吸烟是个人的不良习惯，但该行为本身不违法，而是一种个人生活方式，属于一般行为自由。
所谓区别化，是指宪法基于基本权利的不同属性而设置不同类型和强度的限制，也即并非一切自由及权利均无分轩轾受宪法毫无差别之保障之意。[29]王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020年第5期。当然，为了阐明概括权利说的优势，就必须从概括限制说的不足之处开始。此外，对于宪法第40条而言，它所设定的加重法律保留仅仅适用于通信检查，通信检查之外其他限制通信的措施当有单纯法律保留的适用。
不过在逻辑上均为可行，未必说明这两种理论建构就有同等的价值。[36]按照这个解释，任何依据基本法所制定的立法，只要不违反比例原则，则都能对一般行为自由予以限制。国家尊重与保障人权与权利义务的一致性的价值导向显然有所不同：权利义务的一致性强调权利与义务具有等同的价值地位，而人权条款则显然更加突出权利的地位。许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第171页。
从文义上说，本条上的不得是典型的限制性语词。第二，《宪法》第33条至第50条明显是对单项基本权利的列举，而《宪法》第51条位于所有的单项基本权利之后。
美国法院也认为吸烟属于一种个人自由，See John C. Fox, Bernadette M. Davison, Smoking in the Workplace: Accommodating Diversity, 25 Cal. W.L. Rev.215,220(1989).[17]同注[9]，第180页。为论述的方便，以下先从宪法有明文规定的地方说起。
与此相反，将第51条建构为一个概括权利条款，它虽然不能获得修宪史上的支持，但它却有宪法文本上的明显依据，也能合理解释人格尊严条款的宪法地位。比较而言，概括限制模式是对立法机关的一揽子授权，即授权立法机关以公共利益为由限制基本权利。人权作为道德权利，具有相当程度的开放性，人权条款入宪显示了修宪者进一步扩大基本权利范围、加强基本权利保护，而非强化基本权利限制的基本价值导向。四、概括限制条款说的理论缺陷这里需要指出的是，无论将《宪法》第51条建构为一个概括限制条款还是概括权利条款，都合乎宪法的文义和体系，在逻辑上都是可行的。从理论上说，只有当宪法所未列举的权利具有人权的基本属性时，方可将人权条款作为其规范依据。《宪法》第51条隐含了他种理论建构的可能性，它并不是一个概括限制条款，而是一个概括权利条款。
[20]就此而论，如果认为一般行为自由属于宪法第37条上的人身自由，也就意味着国家对一般行为自由的限制必须以立法的方式进行，这似乎是当然的结论。其二，更重要的是，人权条款并非万金油，它并不能对一切未列举权利提供规范依据。
这也不违反《宪法》第51条的文义。在《宪法》第二章中，第51条在某种程度上处于中枢位置，可谓牵一发而动全身。
而这导致的结果将是，宪法要在宗教信仰自由、监督权、通信自由和通信秘密的保护方面限缩立法者的形成自由，却反而要在人格尊严保护方面放任其形成自由。这是否意味着人格尊严的宪法位阶反而不如宗教信仰自由，宪法对通信自由和通信秘密的保护还要高于人格尊严？如此解释是否符合宪法对人格尊严保护的高度强调？这正是将第51条建构为概括限制条款所难以说明的问题。
这是宪法对立法机关的限制性立法所预定的消极性条件，因此属于加重法律保留。例如对日本宪法第13条所谓对于生命、自由和追求幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大限度的尊重的条款，学说上就有一元外在限制说、内在与外在的二元制约说以及一元内在限制说等三种不同的理论建构。[27]其二，现行宪法已历经5次修改，2004年人权条款的加入更直接影响到我国宪法基本权利的价值内涵和规范结构[28]，它当然也对《宪法》第51条的含义和功能有着明显的影响。参见[德]霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第107页。
由于宪法第41条所列举的限制理由只有诬告陷害，修宪者在宪法修改过程亦删除了以诽谤作为限制监督权的理由，这意味着立法机关在原则上不能以保护国家机关工作人员的名誉为由来限制监督权。德国基本法在单项基本权利之外又规定一般行为自由，是为了补充特定基本权利在覆盖领域上的漏洞。
在我国宪法上，吸烟自由并非为各个单项基本利条款所涵盖，亦无法诉诸人权条款而寻求保障，但吸烟至少是一种自由，因此即可诉诸宪法第51条的概括权利条款而获得宪法保障。此论诚然非虚，但如果更换一下比较的对象，则可能会有不同的结论。
张翔教授的论证更为细密，他主张在人权条款的辐射之下，《宪法》第37条可以作为一般行为自由的依据。显然，这种加重法律保留条款明显限缩了立法机关的形成自由，它当然也排除了《宪法》第51条的适用。
《宪法》第34条规定公民享有选举权，但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。[32]换言之，这种权衡已经预设了一般行为自由的存在，因为只有先预设它的存在，之后才能在它与其他法益之间进行权衡。权衡的结构决定了，其主要用于两个基本权利发生冲突或者基本权利与公共利益发生冲突的场合。[37]See Sabine MichalowskiLorna Woods, German Constitutional Law: The Protection of Civil Liberties, Ashgate Publishing Ltd, 1999，p.111.[38]参见注[34]。
[40]参见张翔主编：《德国宪法案例选释》，法律出版社2012年版，第18页。这是典型的概括限制模式。
这里的不携带武器就属于集会自由的消极构成要件。[28]参见注[12]，第136页（该部分由张翔撰写）。
六、结论法学建构的基本功能在于对法律规范予以妥适的描述，借以更有效地认识、把握和理解制定法。考虑到现行宪法对不少自由权条款都设置了具体的限制条件，于此均排除第51条的适用，则将《宪法》第51条建构为一个概括限制条款，似乎违反了耶林所说的这个法则，也不符合宪法对多数自由权采取区别化限制方式的事实。
